Postagens sobre leis e direitos são geralmente aborrecidas. Mas são necessárias porque formam tema recorrente no universo LGBT hoje em dia. Com certeza você será solicitado para opinar sobre isso até em mesa de bar. 

Dissertando de maneira menos rebuscada possível, o que muita gente ainda não consegue entender é como os gays hoje se unem ou se casam civilmente se não há lei federal e a nossa lei maior, a Constituição da República ("CR"), não garante tal direito. Como assim, não é?

Direitos Fundamentais e Direitos Humanos

A união e o casamento civil entre LGBTs são direitos humanos ou direitos fundamentais?

Há quem considere ambos a mesma coisa.

Direitos fundamentais são as normas ou leis previstas em Constituição que se estendem aos cidadãos de um país - no Brasil, previstos nos artigos 5º ao 17º da CF. 

Direitos humanos, como o próprio nome diz, se aplicam ao ser humano do mundo e têm caráter supranacional, ou seja, aspiram validade universal para todos os povos e tempos, independentemente de sua aplicação em determinada ordem constitucional. Assim determina o Direito Internacional.

Os direitos humanos são inerentes a todos, independentemente de raça, sexo, nacionalidade, etnia, idioma, religião ou qualquer outra condição. Uma série de tratados internacionais e outros instrumentos adotados desde 1945 expandem o corpo dos direitos humanos internacionais. Eles proporcionam aos Estados signatários instrumentos que lhes ajudam a implementar mecanismos protetores e garantidores desses direitos a seus cidadãos. Mas não há imposição.

Feito tal esclarecimento, pergunta-se: qual é a base ou fundamentação legal que garanta aos gays a união estável ou o casamento civil?

Casamento civil entre dois homens ou duas mulheres

O casamento e a família são direitos fundamentais e humanos. O problema é que as Constituições da maioria dos países, inclusive a do Brasil, garantem tais direitos para um homem e uma mulher.

Por outro lado, e não poderia ser diferente, as leis mudam. Os direitos vão se adaptando ou readaptando conforme os costumes mudam e exigem novos posicionamentos legais. 

No Brasil, em 1988, os legisladores constituintes não poderiam supor que a população de uma cidade elegesse um prefeito gay assumido ("Edgar Souza, o único prefeito gay eleito no Brasil em 2012"), ou que um sujeito que se declarasse gay em rede nacional fosse eleito deputado federal com a bandeira de luta pelos direitos dos homossexuais ("Jean Wyllys: assumido, destemido e bem-sucedido"). 

Imagine se aqueles mesmos legisladores pensariam em união estável entre homens ou entre mulheres, em adoção por casais gays e, muito menos que um dia casais LGBT pudessem usar legalmente o mesmo sobrenome em certidões onde a expressão "pai e mãe" fosse substituída por "filho de e de".


Exatamente por causa dessa incapacidade de prever todas as situações, os constituintes inteligentemente criaram princípios constitucionais, dentre os quais o da igualdade e da dignidade da pessoa humana os quais, dentre outras citações, preconizam:
"Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: construir uma sociedade livre, justa e solidária (...); promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação." (Art. 3º, incisos I e IV)
Com base nisso, em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF), julgando as ações ADI 4277/DF e ADPF 132/RJ), equiparou a união estável homoafetiva à união estável heteroafetiva. Deu nova interpretação ao conceito de família. Em consequência, em junho de 2013, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou resolução que autoriza cartórios de todo o país a registrar casamento civil ou fazer a conversão de união estável para casamento homoafetivo. 

A Procuradoria-Geral da República (PGR), em setembro de 2013, enviou ao STF parecer a favor do casamento homoafetivo.

Poder Legislativo e Poder Judiciário nas questões LGBT

Agora você pode perguntar: "se é o Legislativo quem cria as leis por que o Judiciário está normatizando essa questão?

Por sua competência, o STF é o único órgão do judiciário capaz de arguir descumprimento de preceito fundamental ou garantir a prevalência das normas constitucionais. Como vimos acima, a CR garante o bem de todos os cidadãos sem preconceito de qualquer natureza. Em decorrência do lapso legislativo em definir leis que garantam tais direitos, cabe ao STF se pronunciar a respeito.

A nossa CR pode ser uma das mais extensas, mas certamente é uma das que mais respeitam os direitos humanos - pelo menos teoricamente. Faltam políticos com a mesma competência e capacidade intelectual para compreendê-la e valorizá-la como fizeram os constituintes de 1988, em especial o presidente da comissão, saudoso Ulisses Guimarães, morto em trágico acidente de helicóptero em 1992.

Consequência da falta de leis

Os costumes vão mudando, direitos também. A atuação do Poder Judiciário por vezes se faz necessária, como vimos acima. O Poder Legislativo deve cumprir seu papel e atuar na institucionalização de leis. No caso da população LGBT, sem leis específicas, ela fica à mercê de julgamentos alheios para garantir direitos.

Apesar de a resolução CNJ autorizar os cartórios competentes a registrar casamentos homoafetivos, nem todos obedecem porque resolução não é lei - a não ser se criada para regulamentar lei preexistente, que não é o caso.

Assim como há titulares de cartórios que priorizam seus prejulgamentos pessoais em detrimento da imparcialidade e da justiça, existem também magistrados que seguem essa linha.

Infelizmente há magistrados de primeira instância que indeferem o pedido de casais LGBT, que já sofreram constrangimentos nos cartórios de suas cidades, proferindo sentenças discriminatórias alegando que a CR sópermite casamento entre homem e mulher.

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